LA
CUESTIÓN METODOLÓGICA
LA CODIFICACIÓN DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONCEPTO
La diversidad Legislativa entre los países es un hecho impuesto por la historia y la geografía. La codificación como concepto genérico, es la sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo especifico del Derecho.
La diversidad Legislativa entre los países es un hecho impuesto por la historia y la geografía. La codificación como concepto genérico, es la sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo especifico del Derecho.
2. CRITERIOS PARA LA CODIFICACION DEL DIP
Desde el inicio de la labor de codificación
del derecho internacional privado se han adoptado dos criterios:
• El primero supone un enfoque global que
contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la normativa de esta
disciplina, El criterio de preparar un código único prevaleció en el Congreso
de Lima de 1877 y culminó con la adopción de un código único de derecho
internacional, el Código Bustamante, en la Sexta Conferencia Internacional
Americana, en La Habana en 1928.
• Mientras que el segundo prevé un proceso
más gradual y progresivo, que supone la formulación de instrumentos
internacionales sobre temas jurídicos particulares.
En la actualidad la Codificación del DIP se
realiza como un proceso jurídico por medio de las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP). Esto condujo al
abandono del enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el
inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del
derecho internacional privado.
La armonización y unificación progresiva
del DIP, está constituida por tratados, y convenciones internacionales que son
el producto de un arduo trabajo realizado por Organismos Internacionales de
diversas Organizaciones Internacionales. Entre estos podemos señalar los
siguientes:
• La conferencia de LA HAYA de Derecho
internacional Privado
• La CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional)
• El UNIDROIT (Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado)
• El Congreso de Montevideo (Dar Trabajo)
• La Convenciones Panamericanas (Código
Bustamante)
• Las CIDIP (conferencias interamericanas
de Derecho internacional privado)
PRINCIPIOS
a)
El Principio de Igualdad.
d) Personalidad
de las normas sobre capacidad y estado.
e) Principio de
los derechos adquiridos. El Código Civil está impregnado del respeto a los
derechos adquiridos.
b)
Los tratados internacionales
c) Las
disposiciones de los organismos internacionales
d) La
jurisprudencia
e) La doctrina.
La
presencia de ciertas circunstancias de vinculación entre la hipótesis legal de
la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho que reúne los extremos
fácticos previstos en esa regla jurídica que le hará rebasar los límites
territoriales del sistema a que pertenece y se aplicara en otro Estado.
La
posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma tiene dos aspectos:
• Activo.- la norma jurídica de un Estado
penetra, con vigencia, en el territorio de una entidad estatal diversa.
• Pasivo.- el Estado sin sentir afectada
su soberanía, permite la introducción de una norma extraña a su sistema jurídico.
Necesidad de la aplicación
extraterritorial
Esta
necesidad es imprescindible. Un Estado que tratase de evitar la aplicación en
su territorio de la norma jurídica extranjera, o que no quisiera, la aplicación
en el extranjero de sus disposiciones legales se aislaría jurídicamente. No se
puede pensar en esto ya que todo país requiere del comercio internacional y al
realizarse el intercambio de satisfactores entre naciones existen relaciones
jurídicas entre sujetos de diversos países que ocasionarían problemas de
elección entre normas jurídicas pertenecientes a Estados disímbolos.
Extensión
del Derecho Internacional Privado.
Dificultad
del Derecho Internacional Privado
Elegir la
ley competente para una situación jurídica concreta, cuando cabe la posibilidad
de aplicación de normas jurídicas provenientes de Estados diversos, no es
sencillo, sobre todo si se advierte que falta una norma jurídica superior a las
presuntas normas aplicables y que se carece de un tribunal jerárquicamente más
alto a las autoridades estatales que resuelva el conflicto planteado. Lo que ha
propiciado una abundante especulación doctrinal que no siempre ha redituado
soluciones prácticas y convenientes.
ESTRUCTURA
DE LA NORMA
El DIP es distinto a los demás
derecho que tiene unas reglas de aplicación distintas y también la norma de DIP
es distinta a las demás normas del derecho. ¿Cuál es la estructura del derecho en general?, todas las
normas del derecho tienen un supuesto de hecho (lo que se debe producir en la
vida real para poder aplicar la norma) y una consecuencia jurídica (lo que debo hacer cuando
se cumpla un supuesto de hecho. Todas las normas tienen la misma estructura.
Esta será la misma estructura del DIP? El supuesto de hecho si existe, y
tiene una peculiaridad que es que debe existir un elemento de extranjería, tiene que haber algo dentro de esos hechos que pueda involucrar a dos
o más ordenamientos jurídicos. Entonces no es igual a las demás ramas del
derecho porque aquí si hay dos o más ordenamientos jurídicos. La consecuencia
jurídica que tiene de peculiar en el DIP? No es dispositiva sino que es
atributiva de competencia, aquí no me dice directamente lo que tengo que hacer o como sancionar,
lo que me dice es cuál es la norma aplicable para el caso y en tercer lugar lo
cual es novedoso en la norma de DIP hay una peculiaridad que no existe en el
resto de las normas del derecho y esto será única y exclusivamente de esta materia y son los denominados los factores de conexión (ese es el vinculo que
me une el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica ese factor de conexión
es tan importante que incluso que las normas de DIP se le dan nombres diferentes
como lo es normas de conflictos, de colisión, indirectas(porque atribuye competencias).
Primera clasificación:
Normas de importación: son aquellas normas que me
digan la aplicación de una norma extranjera, cuando la norma me indica esto
tengo que aplicar en mi país una disposición extranjera, Ejemplo el Art. 16 De
la capacidad de las personas (que es según su domicilio) y también la capacidad
para contraer matrimonio, tengo que estudiar la ley de su domicilio.
Normas de exportación: son
aquellas que yo aplico incluso a los extranjeros, las normas internas fueron
creadas para aplicárselas a los nacionales, yo las exporto cuando se la aplico
a un extranjero todo derecho nacional que yo aplique a un extranjero serán
normas de exportación Ejemplo el Art. 27 de la LDIP "La constitución, el contenido y la extensión de los derechos
reales sobre los bienes, se rigen por el Derecho del lugar de la situación"
Segunda Clasificación:
·
Normas
Unilaterales también se conocen con el nombre de imperfectas, inconclusas,
incompletas. Significa un solo lado, un solo aspecto, es decir regulan un solo
lado de la situación, me indican que debo aplicar a mis nacionales pero A.B. me
dicen que debo aplicarte a mi extranjero. El Art. 9 del C.C "Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o
tengan su domicilio en país extranjero" las tendencia del DlP es a
eliminar estas normas por eso es que este articulo esta derogado por el Art. 16
de la LDIP, hoy en día son muy pocas las normas unilaterales.
·
Normas
Bilaterales o multilaterales, regulan la
situación en general sin distinguir entre nacionales y extranjeros, la
totalidad de la LDIP son normas bilaterales.
ELEMENTOS DE LA NORMA
En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de
tres elementos a saber: a) saber de hecho; b) conexión; c) consecuencia
jurídica.
Sobre los
Factores de Conexión, llamados también Puntos de conexión, Criterios de
Conexión, Puntos de Contacto, Puntos de Coligamiento y Localizadores, formulas
GOLDSCHMIDT la siguiente explicación:
“La norma indirecta declara, por ejemplo:
aplicable el Derecho “nacional” o el Derecho “Domiciliario” del “cujus”; hace aplicación del Derecho de la “situación
del inmueble” o del Derecho “escogido como aplicable por las partes”. Los
puntos de conexión son en estos casos, respectivamente, la nacionalidad del “de
cujus”, su domicilio, la situación del inmueble y la voluntad de las partes.
Estos puntos de contacto funcionan como
“variables” en las matemáticas que, según los casos, pueden revestir cualquier
valor. Las particularidades de cada caso
controvertido nos dirán si el fallecido era sueco o danés; si vivía en
Inglaterra o en Francia; si la finca está situada en Alemania o en Venezuela; Si las partes querían aplicar Derecho Chino o
japonés… Llegamos, pues, a la siguiente
definición de los puntos de contacto: Los puntos de conexión contienen la
indicación del Derecho aplicable mediante una expresión variable, la cual se
individualiza en atención a las particularidades del caso dado, enfocadas por
aquellas.
CLASIFICACIÓN Y DIVERSOS TIPOS DE CONEXIÓN
A. De
acuerdo a su contenido.
A.1.
Personales: Nacionalidad, domicilio, residencia.
A.2.
Reales:
a) En
relación con los bienes: lugar de la situación; bandera de las naves o
aeronaves.
b) En
relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar donde
se cometió el delito, lugar del proceso.
A.3.
Voluntarios: Mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se puede
introducir e forma expresa o presunta la ley aplicable a los contratos.
B. De acuerdo
a su naturaleza.
B.1.
Factores que son hechos reales: lugar de la situación de un inmueble.
B.2.
Factores que son conceptos jurídicos: la nacionalidad, el domicilio.
B.3.
Factores susceptibles de una u otra calificación jurídica: El lugar de la celebración
de un contrato cuando el desplazamiento de las partes se ha realizado dentro de
un territorio y el resultado se ha producido en otro territorio.
• Al
hablar de la clasificación de los factores cabe hacer referencia a las
variantes de la norma de acuerdo a la conexión utilizada:
a)
Conexión Única y Conexión Múltiple.
La
primera supone el empleo de un solo factor de conexión para determinar el
Derecho competente. La múltiple recurre a varios factores para fijar la
regulación material del supuesto. Por ejemplo: Para fijar las leyes aplicables
a un contrato se ponen en juego los factores correspondientes a la capacidad,
los requisitos de fondo, las formalidades, entre otros. A fin de simplificar
las situaciones derivada de la complejidad de la conexión múltiple, se ha
tratado de reducir a un solo factor lo que normalmente exigiría varios, y, en
este sentido, el Código de Comercio Italiano hizo regular la capacidad de las
partes por la LEX LOCI CELEBRATIONIS, con lo que se logra un doble objetivo:
evitar la multiplicidad en el caso de nacionalidades diversas y fusionar en una
misma conexión, y, desde luego, bajo una misma ley, la capacidad para
contratar, la validez intrínseca y los requisitos formales de la contratación
mercantil.
En la
conexión alternativa se emplean varios factores con la particularidad de que la
aplicación de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca un
determinado efecto jurídico. Ejemplo: La validez de un testamento respecto de
sus requisitos formales se rige por la LEY DEL DOMICILIO del testador o por la
LEY DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO. Por su parte, la conexión acumulativa supone la
presencia de un factor del cual se hace depender la aplicación de varios
Derechos materiales para producir el efecto jurídico propuesto. Ejemplo: Los
contrayentes estarán sujetos a su LEY PERSONAL (nacional o domiciliaría) en
todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al
consentimiento paterno, a los impedimentos y a sus dispensas.
c) Conexión Principal y Conexión Secundaria.
Existe
una relación jerárquica entre el factor principal y el factor o factores
secundarios. Lo subsidiario consiste en la enunciación de nuevas reglas para el
caso de que no se den las circunstancias retenidas en el factor principal. El
Convenio de la Haya sobre la Tutela de Menores utiliza como factor de conexión
la nacionalidad del menor y el lugar donde éste estuviere su residencia, en los
casos en que la autoridad nacional no organice la tutela conforme a su propia
ley.
En un
ejemplo extraído del Código Bustamante (Art. 248), el carácter mercantil de una
sociedad anónima depende:
a) de la
ley del contrato social;
b) en su
defecto, de la ley del lugar en que se celebren las juntas generales de accionistas;
c) a
falta de éste, de la ley del lugar en que normalmente resida su Consejo de
Dirección o Junta de Administración.
PROBLEMAS DEL FACTOR DE CONEXIÓN
Desde la
propia estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado, y en atención a
las características de su funcionamiento, se construyen unos problemas
específicos que reclaman especial consideración en el estudio de la disciplina:
a) El
primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.
Este
problema consiste en la determinación de la ley competente para definir los
términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formación léxica
que hace referencia a sucesos reales y a categorías jurídicas, de donde resulta
necesario definir y precisar el sentido de los términos usados en su
construcción para alcanzar el objetivo que dichos términos refieren.
b) En
segundo lugar encontramos el problema que plantea la característica negativa del
supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.
c) El
tercer problema está representado por las características negativas de la
consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución que es capaz
de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la aplicación del Derecho
Extranjero.
d) Otro
problema consisten en la determinación de la “cantidad” del Derecho Extranjero
aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la norma indirecta declara
competente un cierto Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal designación
de competencia comprende todo el ordenamiento extranjero designado o si se
limita al sector del derecho material de ese ordenamiento. Esta confrontación
sirve de base al surgimiento del REENVÎO.
e) En
último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales
son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el
factor de conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la
localización del derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en
el caso que se trata de regular carece de nacionalidad (apátrida). En el
segundo caso, la posesión de varias nacionalidades por el sujeto de la relación
es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación efectiva del
supuesto de hecho con una determinada ley nacional (polinacionalidad).
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