miércoles, 10 de abril de 2013

Metodología del Derecho Internacional Privado


LA CUESTIÓN METODOLÓGICA

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 CONCEPTO
La diversidad Legislativa entre los países es un hecho impuesto por la historia y la geografía. La codificación como concepto genérico, es la sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo especifico del Derecho.

2. CRITERIOS PARA LA CODIFICACION DEL DIP


Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional privado se han adoptado dos criterios:

• El primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la normativa de esta disciplina, El criterio de preparar un código único prevaleció en el Congreso de Lima de 1877 y culminó con la adopción de un código único de derecho internacional, el Código Bustamante, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana en 1928.

• Mientras que el segundo prevé un proceso más gradual y progresivo, que supone la formulación de instrumentos internacionales sobre temas jurídicos particulares.

En la actualidad la Codificación del DIP se realiza como un proceso jurídico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP). Esto condujo al abandono del enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del derecho internacional privado.

 3. ORGANISMOS INTERNACIONALES Y CONFERENCIAS

La armonización y unificación progresiva del DIP, está constituida por tratados, y convenciones internacionales que son el producto de un arduo trabajo realizado por Organismos Internacionales de diversas Organizaciones Internacionales. Entre estos podemos señalar los siguientes:

• La conferencia de LA HAYA de Derecho internacional Privado

• La CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional)

• El UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado)

• El Congreso de Montevideo (Dar Trabajo)

• La Convenciones Panamericanas (Código Bustamante)

• Las CIDIP (conferencias interamericanas de Derecho internacional privado)

PRINCIPIOS

a) El Principio de Igualdad.

 b) El Principio de Reciprocidad.

 c) Básica territorialidad de las leyes. El Código Civil señala que “la ley obliga a todos los habitantes de la Republica, con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no excusa a persona alguna.

d) Personalidad de las normas sobre capacidad y estado.

e) Principio de los derechos adquiridos. El Código Civil está impregnado del respeto a los derechos adquiridos.

 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SON LAS SIGUIENTES:

 
a) La legislación interna de los Estados

b) Los tratados internacionales

c) Las disposiciones de los organismos internacionales

d) La jurisprudencia

e) La doctrina.

 LA TEORIA DE LA NORMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 

La presencia de ciertas circunstancias de vinculación entre la hipótesis legal de la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho que reúne los extremos fácticos previstos en esa regla jurídica que le hará rebasar los límites territoriales del sistema a que pertenece y se aplicara en otro Estado.

La posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma tiene dos aspectos:

        Activo.- la norma jurídica de un Estado penetra, con vigencia, en el territorio de una entidad estatal diversa.

        Pasivo.- el Estado sin sentir afectada su soberanía, permite la introducción de una norma extraña a su sistema jurídico.

Necesidad de la aplicación extraterritorial

Esta necesidad es imprescindible. Un Estado que tratase de evitar la aplicación en su territorio de la norma jurídica extranjera, o que no quisiera, la aplicación en el extranjero de sus disposiciones legales se aislaría jurídicamente. No se puede pensar en esto ya que todo país requiere del comercio internacional y al realizarse el intercambio de satisfactores entre naciones existen relaciones jurídicas entre sujetos de diversos países que ocasionarían problemas de elección entre normas jurídicas pertenecientes a Estados disímbolos.

Extensión del Derecho Internacional Privado.

 Si a este derecho le corresponde determinar la norma jurídica aplicable en una relación jurídica que admite la posibilidad de regirse por reglas de Derecho de dos o más países y si tal situación concreta puede estar regida por normas de naturaleza civil, mercantil, administrativa, fiscal, constitucional, laboral, agraria, penal, etc., es indudable la amplísima extensión del Derecho Internacional Privado.

 
Dificultad del Derecho Internacional Privado

Elegir la ley competente para una situación jurídica concreta, cuando cabe la posibilidad de aplicación de normas jurídicas provenientes de Estados diversos, no es sencillo, sobre todo si se advierte que falta una norma jurídica superior a las presuntas normas aplicables y que se carece de un tribunal jerárquicamente más alto a las autoridades estatales que resuelva el conflicto planteado. Lo que ha propiciado una abundante especulación doctrinal que no siempre ha redituado soluciones prácticas y convenientes.

ESTRUCTURA DE LA NORMA

El DIP es distinto a los demás derecho que tiene unas reglas de aplicación distintas y también la norma de DIP es distinta a las demás normas del derecho. ¿Cuál es la estructura del derecho en general?, todas las normas del derecho tienen un supuesto de hecho (lo que se debe producir en la vida real para poder aplicar la norma) y una consecuencia jurídica (lo que debo hacer cuando se cumpla un supuesto de hecho. Todas las normas tienen la misma estructura.

Esta será la misma estructura del DIP? El supuesto de hecho si existe, y tiene una peculiaridad que es que debe existir un elemento de extranjería, tiene que haber algo dentro de esos hechos que pueda involucrar a dos o más ordenamientos jurídicos. Entonces no es igual a las demás ramas del derecho porque aquí si hay dos o más ordenamientos jurídicos. La consecuencia jurídica que tiene de peculiar en el DIP? No es dispositiva sino que es atributiva de competencia, aquí no me dice directamente lo que tengo que hacer o como sancionar, lo que me dice es cuál es la norma aplicable para el caso y en tercer lugar lo cual es novedoso en la norma de DIP hay una peculiaridad que no existe en el resto de las normas del derecho y esto será única y exclusivamente de esta materia y son los denominados los factores de conexión (ese es el vinculo que me une el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica ese factor de conexión es tan importante que incluso que las normas de DIP se le dan nombres diferentes como lo es normas de conflictos, de colisión, indirectas(porque atribuye competencias).

 CLASES DE NORMA

Primera clasificación:

Normas de importación: son aquellas normas que me digan la aplicación de una norma extranjera, cuando la norma me indica esto tengo que aplicar en mi país una disposición extranjera, Ejemplo el Art. 16 De la capacidad de las personas (que es según su domicilio) y también la capacidad para contraer matrimonio, tengo que estudiar la ley de su domicilio.

Normas de exportación: son aquellas que yo aplico incluso a los extranjeros, las normas internas fueron creadas para aplicárselas a los nacionales, yo las exporto cuando se la aplico a un extranjero todo derecho nacional que yo aplique a un extranjero serán normas de exportación Ejemplo el Art. 27 de la LDIP "La constitución, el contenido y la extensión de los derechos reales sobre los bienes, se rigen por el Derecho del lugar de la situación"

 Segunda Clasificación:

·        Normas Unilaterales también se conocen con el nombre de imperfectas, inconclusas, incompletas. Significa un solo lado, un solo aspecto, es decir regulan un solo lado de la situación, me indican que debo aplicar a mis nacionales pero A.B. me dicen que debo aplicarte a mi extranjero. El Art. 9 del C.C "Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero" las tendencia del DlP es a eliminar estas normas por eso es que este articulo esta derogado por el Art. 16 de la LDIP, hoy en día son muy pocas las normas unilaterales.

·        Normas Bilaterales o multilaterales, regulan la situación en general sin distinguir entre nacionales y extranjeros, la totalidad de la LDIP son normas bilaterales.

ELEMENTOS DE LA NORMA

En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres elementos a saber: a) saber de hecho; b) conexión; c) consecuencia jurídica.

 ANALISI ESPECIAL DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN

 1. Es la circunstancia o condición de que la norma indirecta hace uso para determinar la elección de la ley aplicable.  Por ejemplo: la nacionalidad o el domicilio son elementos pertenecientes al Status de la persona que cuando son empleados por la norma, se convierten en el factor de conexión determinante en la selección del Derecho aplicable según el correspondiente señalamiento de la consecuencia Jurídica.

Sobre los Factores de Conexión, llamados también Puntos de conexión, Criterios de Conexión, Puntos de Contacto, Puntos de Coligamiento y Localizadores, formulas GOLDSCHMIDT la siguiente explicación:

 “La norma indirecta declara, por ejemplo: aplicable el Derecho “nacional” o el Derecho “Domiciliario” del “cujus”;  hace aplicación del Derecho de la “situación del inmueble” o del Derecho “escogido como aplicable por las partes”.   Los puntos de conexión son en estos casos, respectivamente, la nacionalidad del “de cujus”, su domicilio, la situación del inmueble y la voluntad de las partes.

 Estos puntos de contacto funcionan como “variables” en las matemáticas que, según los casos, pueden revestir cualquier valor.  Las particularidades de cada caso controvertido nos dirán si el fallecido era sueco o danés; si vivía en Inglaterra o en Francia; si la finca está situada en Alemania o en Venezuela;  Si las partes querían aplicar Derecho Chino o japonés…  Llegamos, pues, a la siguiente definición de los puntos de contacto: Los puntos de conexión contienen la indicación del Derecho aplicable mediante una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades del caso dado, enfocadas por aquellas.

CLASIFICACIÓN Y DIVERSOS TIPOS DE CONEXIÓN

A. De acuerdo a su contenido.

A.1. Personales: Nacionalidad, domicilio, residencia.

A.2. Reales:

a) En relación con los bienes: lugar de la situación; bandera de las naves o aeronaves.

b) En relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar donde se cometió el delito, lugar del proceso.

A.3. Voluntarios: Mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se puede introducir e forma expresa o presunta la ley aplicable a los contratos.

B. De acuerdo a su naturaleza.

B.1. Factores que son hechos reales: lugar de la situación de un inmueble.

B.2. Factores que son conceptos jurídicos: la nacionalidad, el domicilio.

B.3. Factores susceptibles de una u otra calificación jurídica: El lugar de la celebración de un contrato cuando el desplazamiento de las partes se ha realizado dentro de un territorio y el resultado se ha producido en otro territorio.

• Al hablar de la clasificación de los factores cabe hacer referencia a las variantes de la norma de acuerdo a la conexión utilizada:

a) Conexión Única y Conexión Múltiple.

La primera supone el empleo de un solo factor de conexión para determinar el Derecho competente. La múltiple recurre a varios factores para fijar la regulación material del supuesto. Por ejemplo: Para fijar las leyes aplicables a un contrato se ponen en juego los factores correspondientes a la capacidad, los requisitos de fondo, las formalidades, entre otros. A fin de simplificar las situaciones derivada de la complejidad de la conexión múltiple, se ha tratado de reducir a un solo factor lo que normalmente exigiría varios, y, en este sentido, el Código de Comercio Italiano hizo regular la capacidad de las partes por la LEX LOCI CELEBRATIONIS, con lo que se logra un doble objetivo: evitar la multiplicidad en el caso de nacionalidades diversas y fusionar en una misma conexión, y, desde luego, bajo una misma ley, la capacidad para contratar, la validez intrínseca y los requisitos formales de la contratación mercantil.

 b) Conexión Alternativa y Conexión Acumulativa.

En la conexión alternativa se emplean varios factores con la particularidad de que la aplicación de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca un determinado efecto jurídico. Ejemplo: La validez de un testamento respecto de sus requisitos formales se rige por la LEY DEL DOMICILIO del testador o por la LEY DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO. Por su parte, la conexión acumulativa supone la presencia de un factor del cual se hace depender la aplicación de varios Derechos materiales para producir el efecto jurídico propuesto. Ejemplo: Los contrayentes estarán sujetos a su LEY PERSONAL (nacional o domiciliaría) en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento paterno, a los impedimentos y a sus dispensas.


c) Conexión Principal y Conexión Secundaria.

Existe una relación jerárquica entre el factor principal y el factor o factores secundarios. Lo subsidiario consiste en la enunciación de nuevas reglas para el caso de que no se den las circunstancias retenidas en el factor principal. El Convenio de la Haya sobre la Tutela de Menores utiliza como factor de conexión la nacionalidad del menor y el lugar donde éste estuviere su residencia, en los casos en que la autoridad nacional no organice la tutela conforme a su propia ley.

En un ejemplo extraído del Código Bustamante (Art. 248), el carácter mercantil de una sociedad anónima depende:

a) de la ley del contrato social;

b) en su defecto, de la ley del lugar en que se celebren las juntas generales de accionistas;

c) a falta de éste, de la ley del lugar en que normalmente resida su Consejo de Dirección o Junta de Administración.

PROBLEMAS DEL FACTOR DE CONEXIÓN

Desde la propia estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado, y en atención a las características de su funcionamiento, se construyen unos problemas específicos que reclaman especial consideración en el estudio de la disciplina:

a) El primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.

Este problema consiste en la determinación de la ley competente para definir los términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formación léxica que hace referencia a sucesos reales y a categorías jurídicas, de donde resulta necesario definir y precisar el sentido de los términos usados en su construcción para alcanzar el objetivo que dichos términos refieren.

b) En segundo lugar encontramos el problema que plantea la característica negativa del supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.

c) El tercer problema está representado por las características negativas de la consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución que es capaz de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la aplicación del Derecho Extranjero.

d) Otro problema consisten en la determinación de la “cantidad” del Derecho Extranjero aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la norma indirecta declara competente un cierto Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal designación de competencia comprende todo el ordenamiento extranjero designado o si se limita al sector del derecho material de ese ordenamiento. Esta confrontación sirve de base al surgimiento del REENVÎO.

e) En último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el factor de conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la localización del derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de regular carece de nacionalidad (apátrida). En el segundo caso, la posesión de varias nacionalidades por el sujeto de la relación es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación efectiva del supuesto de hecho con una determinada ley nacional (polinacionalidad).

 

 

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